이명박 시대의 법치주의

류제성 변호사, 민주사회를 위한 변호사모임

 

미드로 본 법치와 정의의 충돌



보스턴 리걸이라는 미국 드라마가 있다. 보스턴에 있는 대형 로펌 변호사들의 활약상을 다룬 법정 드라마이다. 이명박 시대의 법치주의라는 주제로 글을 구상하면서 그 드라마 중 중 한 편이  떠올랐다. 한 여성 의뢰인(편의상 A라고 하자)이 고위 공직자들이 유권자의 의사를 무시하고 자신들의 정치적 이해관계에 따라 선거구를 제멋대로 조정하는 사태를 고발하기 위해 수십 명의 여성들과 함께 상반신을 벗고 시위를 한다. 그러자 주 검찰은 A를 풍기문란죄로 기소한다. 그러나 선거를 앞두고 있는 지방 검사장(미국에서는 우리나라와 달리 검사장을 지방주민의 선거로 선출한다)이 A를 풍기문란죄가 아닌 공연음란죄로 기소하게 지시한다. 미국에서는 공연음란죄로 유죄판결을 받으면 강간범이나 성추행범과 같은 성범죄자로 분류되어 등록된다고 한다. 주인공 변호사가 풍기문란으로 기소하는 것도 부당한 마당에 성범죄로 기소하는 것은 말이 되지 않는다고 항의하지만 담당 검사는 검사장의 지시라 자신도 도리가 없다고 한다. 이 사건의 쟁점은 정치적 의사를 표현하기 위해 상반신을 벗은 행위가 표현의 자유로서 보장되는 행위로서 무죄인가, 아니면 법이 허용하는 테두리를 벗어난 불법행위로서 유죄인가 하는 점이다(공연음란죄가 아닌 풍기문란죄는 성립하는지, 검사장의 지시 때문에 공연음란죄로 기소할 수밖에 없다는 담당검사의 항변은 옳은지도 중요한 주제가 될 수 있지만 지면관계상 독자 여러분의 판단에 맡긴다).



검사는 A가 다른 적법한 방법으로 자신의 의사를 표현할 수 있음에도 불구하고 법이 허용하지 않는 방법을 택했기 때문에 유죄라고 주장한다. 이에 대해 변호사는 A가 선택한 시위의 방식은 보다 많은 사람들에게 문제의 심각성을 알리기 위한 불가피한 선택이므로 표현의 자유로서 보장되어야 한다고 주장한다. 만약 공원에서 어떤 여성이 옷을 벗고 선탠을 하고 있었다면 경찰은 그 여성이 옷을 입도록, 혹은 집으로 돌아가도록 권유하는 정도에서 그쳤을 것임에도 굳이 A를 공연음란죄로 체포하고 기소하는 이유는 정부정책에 반대하는 사람들의 행동을 법의 이름으로 억압하기 위한 것이라고 주장한다. 이 드라마는 우리 현실과 관련하여 생각할 거리를 많이 던져준다. 법치주의란 무엇인가. 엄정한 법 집행, 법과 원칙의 강조가 과연 법치주의인가. 민주주의를 후퇴시키고 훼손하는 이명박 정부가 앞세우는 법치주의는 정말 법치주의가 맞는가. 법치주의는 민주주의를 제한하는 원리인가. 법이 기본적 인권을 억압할 수 있는가. 법은 정의로운가.

 

법치주의는 권력을 제한하는 원리이다



법치주의란 무엇인가. 법치주의란 ‘정당한 법을 통한 통치의 원리’를 말한다. 인민의 자유와 권리를 제한하거나 의무를 부과할 때에는 반드시 인민의 대표기관인 의회가 제정한 법률로써 하고 행정과 사법도 법률에 의하도록 함으로써, 인민의 자유와 권리 및 법적 안정성․예측가능성을 보장하는 것이다. 뿐만 아니라 법률은 자유․평등․정의의 실현을 그 내용으로 하여야 한다. 즉 법률의 목적과 내용 또한 기본권보장의 헌법이념에 부합되어야 한다. 오늘날의 법치주의는 일단 법의 형식을 갖추기만 하면 그 내용의 옳고 그름 또는 선악에 상관없이 법으로서의 효력을 가진다는 형식적 법치주의를 극복하고 법률의 목적과 내용도 정의에 합치하는 정당한 것이어야 한다는 실질적 법치주의를 의미하게 된지 오래이다. 법치주의라고 할 때는 그 앞에 ‘실질적’이라는 수식어를 붙이지 않더라도 당연히 실질적 법치주의를 뜻한다. 그런 면에서 법치, 법에 의한 지배는 단순한 법률의 우위가 아니라 헌법우위, 기본권 우위를 뜻한다. 따라서 법치주의란 주권자인 인민이 권력을 위임한 통치자의 통치권 행사에 제한을 가하는 원리이다. 통치자의 권력을 인민의 뜻에 따라 선출된 대표가 제정한 정의로운 법이 정한 절차와 내용에 따라 행사토록 하기 위한 원리이다. 그럼으로써 민주주의와 인권을 보장하기 위한 원리이다.

 

법치주의와 민주주의는 한 몸이다



그런데 누구보다 법치를 강조하는 이 정부에서 민주주의가 후퇴하고 기본적 인권이 억압받는 것은 왜 인가. 이 정부가 앞세우는 법치주의는 정말 법치주의가 맞긴 맞는가? 그렇다면 법치주의는 민주주의와 기본적 인권을 제한하는 원리란 말인가? 법은 제도이고 질서이고 강제이므로법의 집행과정에서 민주주의와 자유에 대한 제한이 불가피하다고 여길 수도 있다. 또 이 정부가 법치의 사도로서 법을 집행한 결과 민주주의와 인권이 침해되는 사례를 보면 그렇게 생각할 만도 하다 그러나 앞에서도 이야기했듯이 법치는 정의로운 법을 전제로 하며 민주주의와 인권 보장을 목적으로 한다. 법치주의와 민주주의는 동전의 양면과 같다. 법치주의를 지킬 때 민주주의도 보장된다. 그 반대도 마찬가지이다. 결국 법치주의도 민주주의도 국민의 기본적 인권을 실현하기 위해, 헌법정신을 구현하기 위해 존재한다. 따라서 법치라는 이름으로 기본적 인권을 억압할 수 없다. 법치를 강조하는 이 정부에서 민주주의와 인권이 침해되는 이유는 이 정부가 이야기하는 법치는 법치가 아니기 때문이다. 오로지 정권을 위해, 권력과 자본을 위해 봉사하는 법치, 통치의 효율성을 보장하기 위한 법치는 법치가 아니다. 그것은 사이비다. 법치를 앞세운 폭력에 불과하다. 이 정부가 법치를 그토록 강조하는 이유는 바로 여기에 있다. 합법을 가장하여 독재를 포장하는 것이다.

 

소크라테스는 악법도 법이라고 한 적이 없다



엄정한 법 집행, 법과 원칙의 강조가 과연 법치주의인가? 우리가 흔히 듣는 ‘법질서 확립’이니 ‘준법’이니 하는 것들이 법치주의의 내용에 포함되는가? 앞에서 보았듯이 법치주의란 권력자의 자의에 의한 지배, 즉 자기 마음대로, 자기 생각대로 하는 통치를 막기 위해 생겨나고 발전한 원리이다. 즉 주권자인 인민이 주권자로부터 위임받은 권력을 행사하는 권력자에게 요구하는 것이다. 따라서 법치주의란 권력자가 인민에게 요구하는 것이 아니다. 그래서 엄정한 법 집행이나 준법은 법치주의와는 관계가 없다. 설사 그것이 법치주의의 한 요소라고 인정하더라도 그 법은 정의로운 법이어야만 한다. 자유․평등․정의․공공선 실현에 이바지하는 법, 기본적 인권을 보장하는 법, 헌법정신에 부합하는 법이어야만 한다. 엄정한 법 집행의 결과가 자유․평등․정의에 반한다면 그러한 법 집행 역시 인정될 수 없다. 인민은 부당한 법에 대해, 부당한 법 집행에 대해 저항할 권리를 가진다.



그래도 악법도 법 아닌가. 엄정한 법 집행, 준법의 의미로서 법치주의를 강조하는 사람들이 즐겨 인용하는 문구이다. 그러나 소크라테스는 그런 말을 한 적이 없다. 플라톤이 남긴 크리톤, 소크라테스의 변명, 향연, 파이돈 같은 글들을 보면 소크라테스는 결코 자신의 행위가 불법이라고 인정하지 않았다. 처벌면제를 조건으로 타협하려 하지도 않았다. 악법도 법이기 때문에 따른다는 말은 더더군다나 하지 않았다. 소크라테스는 자신의 목숨을 바치는 가장 극적인 방식으로 악법의 부당함에 저항한 것이다. 그런 그가 ‘악법도 법이다’라는 명제의 주창자라고 하는 것은 너무나 지나친 모욕이다. 만약 소크라테스가 그런 말을 했다손 치더라도 소크라테스는 기원전 시대의 사람이다. 고대 그리스에서 살았던 사람의 법치주의에 대한 이해가 오늘날의 법치주의를 규정지을 수는 없다. 즉 그것은 격언이 될 수 없다.

 

도를 넘어선 검찰의 법치주의 위반



이명박식 사이비 법치는 입법, 사법, 행정의 전 영역에서 실증적으로 나타난다. 그 중 가장 문제되는 것이 역시 검찰권한의 남용이다.물론 검찰뿐만 아니라 이 정부의 모든 공권력이 법치를 앞세워 법치를 파괴하고 있다. 하지만 검찰에 의한 법치주의 파괴는 직접적으로 신체의 자유를 침해하는 가장 가혹한 결과를 초래한다는 점에서 그 심각성이 다른 공권력에 의한 법치 파괴에 비해 훨씬 심각하다. 검찰이 법치주의를 타락시켜 민주주의를, 헌법을, 기본적 인권을 침해한 사례는 일일이 나열하기가 벅찰 정도이다. 그 중 대표적인 것만 추려 봐도 다음과 같다. 광우병 쇠고기 수입을 계기로 촉발된 촛불시위에 가담한 사람들을 무차별적으로 기소함으로써 집회․시위의 자유를 억압하고 있다. 정연주 전 KBS 사장에 대한 수사 및 기소를 통해 검찰권이 정치적 반대파의 숙청을 위한 효율적 도구가 될 수 있음을 보여주더니 급기야 검찰의 이러한 정치적 수사, 편파수사는 노무현 전 대통령의 서거라는 국민적 비극을 초래했다. PD수첩 사건으로 언론의 자유를 근본적으로 침해했음은 물론 작가의 이메일을 무차별적으로 압수․수색하고 그 내용을 공개함으로써 헌법상 권리인 통신의 비밀을 침해받지 않을 권리, 사생활의 자유, 양심의 자유, 인격권을 짓밟았다. 인터넷 논객 미네르바를 구속기소함으로써 인터넷상의 표현의 자유를 침해했다. 조중동의 왜곡보도에 대한 항의로 촉발된, 헌법과 법률이 인정하는 자발적 소비자 운동을 업무방해로 기소함으로써 새로운 형태의 시민운동에 재갈을 물렸다. 용산참사 사건에서는 무리하고 불법적인 살인진압을 한 경찰에게는 면죄부를 주고 피해자를 가해자로 둔갑시킨 것도 모자라, 법원의 수사기록열람․등사결정에도 불복함으로써 피해자들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다. 사례가 더 필요한가. 법치라는 이름으로 법치를 모욕하는 검찰권에 대한 민주적 개혁과 통제방안 마련이 시급함을 검찰 스스로 웅변하고 있지 않은가.





법치주의를 비웃는 미디어법 날치기 시도 실패와 입법전쟁



입법기관인 국회는 어떤가. 국회는 폭넓은 자율권을 가진다. 국민으로부터 직접 선출된 대표들로 구성되기 때문이다. 그러나 그 자율권이라는 것도 당연히 헌법과 법률이 정한 원칙과 절차의 한도 내에서만 인정됨은 물론이다. 법치주의의 적용에 있어 치외법권 지역은 있을 수 없다. 하지만 이 번 미디어법과 금융지주회사법 날치기 시도 과정을 보면, 국회가 얼마나 법치를 우습게 여기는지 알 수 있다. 우선 국민의 절대다수와 야당이 반대하는 법안, 자본과 거대신문에게 언론을 장악할 길을 터주고, 재벌의 금융지배를 허용함으로써 민주주의와 헌법을 유린하는 법안을 다수의 힘만을 앞세워 일방적으로 통과시키려는 시도 자체가 이미 국회의 자율권과 입법권의 범위를 벗어나 국민주권주의, 민주주의, 실질적 다수결원칙을 위반한 것이다. 게다가 이 법안들의 날치기 시도과정에서 헌법과 국회법에 의해 금지되는 대리투표가 있었고, 한 번 부결된 안건을 재투표에 부치는 일사부재의원칙 위반의 위법도 있었다. 헌법과 법률이 정한 원칙과 절차를 깡그리 무시한 이 번 사태는 헌법재판소에 의해 위헌무효 결정이 날 것을 믿어 의심치 않지만 어떻든 우리 헌정사에 씻을 수 없는 오점을 남겼다.



이 번 날치기 시도 실패뿐만 아니다. 한나라당이 ‘서민, 지역 그리고 희망’이라는 그럴듯한 말로 포장한 43대 중점 법안이라는 것들도 그 내용을 보면 집회․시위의 자유를 억압하고 국정원과 권력기관에 의한 감청을 일상화하는 등 민주주의를 후퇴시키는 내용들로 가득 차 있다. ‘MB악법’을 강행하기 위한 ‘입법전쟁’의 재판이다. 입법은 지난한 대화와 토론의 과정을 거쳐 정당한 법을 세우는 과정이다. 입법을 전쟁으로 간주하는 발상자체가 반헌법적이요 반법치적이다. 아무리 미사여구로 포장한다고 한들 정의롭고 공정한 법이라는 법치주의의 정신에 정면으로 반하는 입법의 추진이 정당화될 수는 없다.

 

법치주의 훼손에 동조하는 법원과 헌법재판소

 

법원은 어떤가. 우리의 사법시스템, 특히 형사사법시스템은 법원이 정의롭고 공정한 결정을 내릴 것이라는 전제하에 이루어져 있다. 검찰이 아무리 권한을 남용하더라도 기본권 보장을 위한 최후의 보루인 법원이 제 역할만 한다면 법치주의의 타락, 민주주의의 훼손을 상당 부분 막을 수 있다. 물론 정연주 전 KBS 사장에 대한 무죄판결이나 삼보일배 시위에 대한 무죄판결과 같이 부당한 기소에 대해 지극히 상식적인 판단을 한 사건도 있었다. 그러나 그렇지 않은 경우가 훨씬 많다. 법원은 검찰의 시민단체 죽이기 수사에 대해 무차별적으로 압수․수색영장을 발부해주고, 비록 무죄판결을 하긴 했지만 범죄 성립 여부도 의심스럽고, 도주나 증거인멸의 우려가 없음에도 미네르바를 구속했다. 그에게 적용된 전기통신기본법의 위헌성에 대해서는 입을 다물었다. 자발적 소비자 운동인 조중동 광고불매운동에 대해서 업무방해죄를 인정했다. 촛불시위 참가자들에 대해 집시법 등 적용 법률의 위헌성에 대한 별다른 고민 없이 폭넓게 공모공동정범으로 유죄를 선고하고 있다. 심지어는 법원의 수사기록열람․등사결정에 불복하여 피고인에게 유리한 증거도 수집․제출해야 할 법적 의무마저 거부하는 검찰에 대해서 어떤 조치도 하지 않고 있다.비단 형사사건뿐만 아니다. 노무현 전 대통령의 국민장이 있던 날 내려진 이건희 전 삼성회장에 대한 대법원 판결은 비록 현란한 수사와 법리로 포장되어 있지만 결국 무전유죄, 유전무죄를 확인하는, 반법치적인 사건의 대표적인 사례라 하겠다. 구체적인 사건에 개입하여 법관의 독립을 침해하고 사법부에 대한 신뢰를 땅에 떨어뜨린 신영철 대법관이 여전히 대법관으로서 직무를 수행하고 있는 현실은 또 도대체 어떻게 이해해야 하는가.



헌법재판소 역시 별반 다르지 않다. 헌법을 수호하고 기본적 인권을 보호하기 위해 존재하는 헌재마저 미국산 쇠고기 수입고시에 대한 합헌 결정, 집시법에 대한 합헌결정 등을 통해 법치주의 타락에 일조하고 있다. 도대체 왜 이런 현상이 일어나는가. 이 문제도 깊이 있는 토론과 성찰이 필요한 주제이지만 결론만 이야기한다면 사법부 구성의 다양성과 민주적 정당성이 확보되지 않았기 때문이다. 관료화, 엘리트화되어 국민과 유리된 그들만의 사법부는 법치주의와 민주주의 수호라는 기본적 임무를 그다지 중요하게 생각하지 않는다.

 

행동하는 양심, 깨어있는 시민으로 살기



이명박 시대, 사이비 법치의 시대 우리는 어떻게 해야 하나. 보스턴 리걸이라는 드라마속 A는 주인공의 멋진 변론에 감응한 배심원들로부터 무죄평결을 받는다. 그러나 현실의 우리는 어떠한가. 과연 무죄판결을 받을 수 있을까. 무죄판결만 나면 괜찮을까. 지금 검찰과 이 정부가 하는 행태는 무죄가 나던, 중징계 결정이 법원에 의해 취소가 되던 일단 기소하고 일단 자르고 보자는 식이다. 그래서 더 두렵다. 우리가 무죄판결을 받으려면, 아니 아예 기소되지 않으려면 어떻게 해야 하나. 그냥 모른 체 하고 살기에는 이 정부가, 국회가, 사법부가 하는 짓들이 너무나 우리를 짜증나게 한다. 화나게 한다. 짜증과 분노만으로 그친다면 참을 수도 있겠지만 직접적으로 우리의 양심을, 우리의 자유를, 우리의 생존권을 위협한다. 저항하고자 한다면 돌아가신 두 전직 대통령의 말씀대로 행동하는 양심으로, 깨어있는 시민으로 살아야 한다. 그러나 이런 말을 하는 것은 무척이나 조심스럽다. 필자가 과연 그런 말을 해도 좋을 만큼 제대로 살고 있는가, 위선 아닌가 하는 자성을 떠나 그런 행동 하나하나가 법의 이름으로 처벌될 수 있기 때문이다. 여러분이 무언가 ‘불온’한 말을 하는 순간, 불온한 글을 쓰는 순간, 불온한 집회에 참가하는 순간, 검찰, 경찰, 국정원, 기무사가 경쟁적으로 당신의 일거수 일투족을 감시하고 처벌하려고 달려들 것이기 때문이다. 당신을 파면하고 해고하고 징계할 것이기 때문이다. 여러분을 처벌하기 위해 준비된, 혈안이 된 법 집행자들은 도처에 널려 있지만 여러분들을 보호해주고 변론해줄 변호사, 판사는 너무나 소수이고 힘이 약하다. 필자도 명쾌한 해법을 제시할 수가 없다. 빼앗긴 법치주의를, 민주주의를 되찾고 발전시키기 위한 우리 모두의 노력과 인내를 기대해보는 수밖에는. 우리 각자가 자신의 위치에서 자신이 할 수 있는 무언가를 한다면 그 노력들이 모여서 열매를 맺을 것이다. 법은 정의로워야 하지만 현실의 법은 그렇지 않은 경우가 훨씬 많다. 어떻게 해야 정의로운 법을 만들 수 있을 것인가. 모두의 고민과 실천이 필요한 때이다.